En marzo de 2017, la Asamblea Nacional Francesa aprobó una ley que establecía la obligación de debida diligencia a lo largo de la cadena de valor, para las empresas francesas de más de 5000 empleados. Según esta ley, las multinacionales debían prevenir los atentados a los derechos humanos en su filiales y cadenas de aprovisionamiento. La ley marcaba así un hito en la defensa de los derechos humanos a nivel global y sentaba un precedente en el camino hacia leyes vinculantes en otros países.
Un año más tarde de su entrada en vigor, un informe señalaba que los primeros planes de prevención publicados en 2018 cumplían solo muy parcialmente los objetivos y requisitos de la ley, especialmente en términos de identificación del riesgo de abuso, su ubicación y las medidas implementadas para prevenirlos, concluyendo que las empresas podían hacer mucho más.
En este contexto, en enero de 2020, 14 autoridades locales francesas (1), y 5 asociaciones de defensa ambiental como Sherpa y France Nature Environnement, demandaron a la petrolera francesa Total, a través de una acción judicial civil ante el tribunal de Nanterre (Hauts-de-Seine), para obligar a la multinacional a presentar un plan de vigilancia que tomase en cuenta la realidad de los impactos de sus actividades y los «riesgos de daños graves al sistema climático» que provocaban sus actividades. Esta acción judicial pretendía que la empresa actuara de forma preventiva frente al calentamiento global. Era la primera acción judicial en Francia frente a una empresa, por inacción climática.
En marzo de 2019, el gigante petrolero, clasificado entre los 20 mayores emisores de CO2 del mundo, había publicado un plan de vigilancia, pero los demandantes estimaban que las medidas eran «claramente insuficientes» respecto a los objetivos marcados por el Acuerdo de París de limitar el calentamiento global a + 1,5 ° C, en comparación con la era preindustrial.
Si bien los firmantes del Acuerdo son Estados y no empresas, los demandantes consideran que la justicia francesa puede tener en cuenta los objetivos del pacto climático para examinar los compromisos y acciones de Total. Según Patrick Jarry, alcalde de Nanterre, uno de los demandantes :»Les pedimos que rindan cuentas pero también acciones positivas y concretas para nuestras poblaciones y nuestros territorios«. Ya en junio de 2019, habían enviado a Total una notificación formal para que tomase las medidas necesarias para prevenir los principales riesgos asociados con el cambio climático.
Por su parte, el grupo Total consideraba que las soluciones para satisfacer tanto la necesidad de energía accesible a todos como los retos del cambio climático requieren la cooperación entre diferentes actores. La estrategia del grupo se centró en impugnar la competencia del Tribunal de Nanterre alegando que el litigio debía ser examinado por un tribunal comercial, un tribunal compuesto por directores de empresas que se ocupa de las disputas comerciales. El juez de primera instancia desestimó la objeción de Total en febrero pasado, recordando la naturaleza y los objetivos del deber empresarial de vigilancia. Sin embargo, Total apeló y el pasado 18 de noviembre, el Tribunal de Apelación de Versalles confirmó la competencia del tribunal judicial de Nanterre.
El tribunal se basa en la jurisdicción exclusiva de ciertos tribunales judiciales en materia de daño ecológico, recordando “ la intención del legislador de encomendar las acciones relacionadas con el daño ecológico únicamente a tribunales judiciales especialmente designados ”.
Para el abogado de los demandantes, Sébastien Mabile, esta es una «decisión muy importante», una «inversión de la jurisprudencia «. De hecho, en otro caso relativo a las actividades de Total en Uganda, el tribunal de apelación de Versalles había dictaminado, en diciembre de 2020, la competencia de los tribunales mercantiles.
¿Por qué es importante esta sentencia?
El fallo es muy interesante por varias razones.
- Por un lado, porque el juez se basa en el vínculo directo entre el deber de vigilancia con la dirección de la empresa para rechazar la competencia de los tribunales comerciales y de la aplicación del artículo L. 721-3 del Código de Comercio francés.
“ El desarrollo e implementación del plan de vigilancia inciden directa y significativamente en la actividad de Total SE y por ende en su gestión al exigirle (…) tomar acciones para mitigar o prevenir riesgos previamente mapeados, los cuales tienen un impacto directo en las elecciones estratégicas de ES Total, que ya no puede hacerse según una lógica económica estricta sino integrando elementos previamente concebidos como exógenos: (…), debe integrar en sus orientaciones estratégicas los riesgos de vulneración de derechos humanos y ambientales y, de hecho, en vista de la naturaleza de su actividad, proceda a un abandono o reorientación sustancial ”.
2. En segundo lugar, porque el fallo abre las puertas a la legitimación activa de la sociedad civil. En este sentido, las organizaciones y autoridades locales se basaron en la sentencia Uber , dictada por el Tribunal de Casación el 18 de noviembre de 2020. En este caso, que enfrentó a los taxistas y sus sindicatos contra la empresa Uber, el Tribunal de Casación confirmó que, cuando los demandantes son civiles, y no personas jurídicas que ejercen una actividad mercantil, siempre tienen la opción de llevar el caso ante un tribunal civil, incluso si existe un vínculo con la administración de una empresa.
El juez rechazó el intento de Total de argumentar que esta solución no podía trasladarse al caso en cuestión. Recordó que la base de tal opción es, de hecho, » la naturaleza del tribunal comercial y el espíritu que sustenta su creación «: se trata de crear » una justicia de comerciantes, prestada por los comerciantes, para los comerciantes «. Incluso hoy, la composición de los tribunales comerciales en Francia (es decir, ex directores de empresas) da testimonio de esta idea.
3. Finalmente, porque se reconoce que la la naturaleza y el propósito del deber de vigilancia implica el control de las medidas empresariales y que estas trascienden el marco empresarial y tienen una dimensión pública.
Así, recordando los debates parlamentarios sobre la Ley del Deber de Vigilancia, el juez consideró que “ si bien el plan de vigilancia sin duda afecta el funcionamiento de Total SE, su finalidad y los riesgos que se pretende prevenir van mucho más allá del estricto marco de gestión de una empresa comercial ”.
Al hacerlo, recordó la naturaleza del deber de vigilancia y la intención del legislador de permitir que “la sociedad en su conjunto ” controle, a través de la revisión judicial, las medidas de vigilancia implementadas por las empresas:
“ La carta del artículo L 225-102-4 del Código de Comercio revela que la preservación de los derechos humanos y la naturaleza en general no puede ser satisfecha con la regulación de mercado (…) que la presentación del plan de vigilancia en la junta de accionistas provoca, pero requiere control judicial. Y esto solo puede lograrse mediante un fuerte control social que sea posible gracias a la publicidad del plan de vigilancia y a una definición amplia de la legitimación ”.
Una decisión prometedora
Esta decisión entronca además con las afirmación de John Ruggie en su informe sobre Empresas transnacionales y Derechos Humanos de febrero de 2007, donde manifestaba que:
«“No hay nada de especial que caracterice la actividad de mercado. Los mercados funcionan con eficiencia y de manera sostenible sólo si se reúnen ciertos parámetros institucionales. En general se considera que las condiciones que determinan el éxito de los mercados son la protección de los derechos de propiedad, la fuerza obligatoria de los contratos, la competencia y la circulación fluida de información. Sin embargo, hay un requisito esencial que se suele no tener en cuenta, es decir la necesidad de reducir los daños individuales y sociales impuestos por los mercados. La historia demuestra que sin un respaldo institucional adecuado los mercados no producen enteramente los beneficios esperados e incluso podrían volverse socialmente insostenibles».
«... Hay indicios que sugieren que las compañías que operan en un solo país y las empresas de propiedad del Estado suelen cometer abusos peores que sus homólogas transnacionales más visibles del sector privado. Está claro que se trata de un desajuste institucional más de fondo: por un lado, entre el alcance e impacto de las fuerzas y agentes económicos y, por otro, la capacidad de las sociedades para hacer frente a sus consecuencias negativas. Este desajuste crea el entorno permisivo en el que pueden producirse actos censurables de empresas sin la debida sanción o reparación. En aras de las vÌctimas de los abusos y para sostener la globalización como fuerza positiva, se debe corregir esta situación.”
Esta interpretación del deber de vigilancia, está en línea con la letra de las disposiciones y la intención del legislador, pero supone sobre todo un aliciente para la movilización de todos los actores y para una mayor rendición de cuentas empresarial en materia social y ambiental.
Esperemos que tenga un efecto contagio en otros países, no sólo porque muchas empresas interpretan actualmente el deber de vigilancia de manera restrictiva, como un ejercicio de cumplimiento limitado a la implementación de procesos internos de gestión de riesgos, a veces, amparadas por un interpretación estricta de las normas penales o civiles, y esperamos también que tenga influencia en el contenido real de los requisitos de debida diligencia que están ahora en preparación por el Legislador europeo .
Los demandantes en la acción son las ONG Notre Affaire à Tous, Sherpa, les Ecomaires, France Nature Environnement y ZEA; y las autoridades locales Arcueil, Bayona, Bègles, Bize-Minervois, Centre Val de Loire, Correns, Est-Ensemble Grand Paris, Grenoble, La Possession, Mouans-Sartoux, Nanterre, Sevran y Vitry-le-François.
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