17 de octubre de 2019
El 16 de julio de 2019, el grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre empresas transnacionales y otras empresas comerciales (Open-ended Inter-governmental Working Group for the elaboration of an International Legally Binding Instrument on Transnational Corporations and other Business Enterprises) con respecto a los derechos humanos publicó un proyecto revisado de tratado sobre empresas y derechos humanos. En esta semana esta siendo discutido en Ginebra en la quinta sesión del grupo de trabajo. Este es el segundo borrador publicado por el grupo de trabajo y ya es una mejora significativa con respecto al primero, publicado en 2018.
Algunos de los aspectos positivos
- Una mejora clave en el proyecto de tratado actual sobre empresas y derechos humanos es el mayor reconocimiento y protección que se brinda a los defensores de los derechos humanos. Esto se refleja en el preámbulo y algunas disposiciones operativas. Las disposiciones sobre el derecho a la reparación y los derechos de las víctimas, así como la responsabilidad civil y penal de las empresas, siguen siendo importantes, y con razón. Son fundamentales para este tratado.
- La eliminación de «con fines de lucro» de la definición de «actividades comerciales» en el Artículo 1.3 es otra mejora significativa. Esto significa que una gama más amplia de actividades económicas está ahora sujeta a regulación bajo el tratado, lo más importante que el de ciertas empresas estatales cuyas actividades generalmente no se caracterizan por la búsqueda de ganancias.
- Particularmente significativa es la articulación en el Artículo 5.1 de un deber expreso del Estado de regular y, más específicamente, imponer a los actores empresariales un deber legal de respetar los derechos humanos y prevenir abusos contra los derechos humanos. Esto es importante porque, a diferencia del borrador de 2018, todas las disposiciones de diligencia debida posteriores se basan claramente en el deber subyacente y el objetivo de prevenir daños. El enfoque en la prevención se refuerza en el Artículo 5.2b por la articulación de un deber corporativo de «tomar las medidas apropiadas para prevenir». La articulación de un estándar de responsabilidad basado en un «fracaso para prevenir» el daño por parte de terceros es coherente con este enfoque y otro desarrollo muy positivo.
El nuevo alcance: sustantiva y políticamente sabio
- El nuevo alcance propuesto del tratado sobre las actividades comerciales transnacionales y nacionales resultará controvertido. Los estados que hasta ahora se habían opuesto al tratado debido a su enfoque limitado a las corporaciones o actividades transnacionales ahora deberían estar satisfechos. Sin embargo, aquellos que abogaron por un alcance más estrecho estarán insatisfechos. Independientemente de cuál sea el punto de vista sobre este tema, el proceso de redacción reveló, en todo caso, que poner en práctica el enfoque más estrecho a través de disposiciones que parecían factibles y justas era un desafío enorme.
El nuevo alcance propuesto hace dos cosas.
- Por un lado, reafirma los deberes existentes de los estados en relación con las empresas o actividades nacionales dentro de sus territorios. En este sentido, no hace más que confirmar los deberes existentes en relación con las actividades de los actores no estatales. Sin embargo, le da cierta especificidad y contenido real a esos deberes.
- Por otro lado, hace lo que muchos defensores de un tratado siempre buscaron lograr: crea nuevas obligaciones para regular las actividades de las empresas transnacionales y garantizar la responsabilidad y la reparación transfronterizas. Este es un tremendo valor agregado del tratado que la sociedad civil no debe perder de vista. Estas son las disposiciones que llenarán los vacíos en el marco normativo internacional y avanzarán en el derecho internacional.
Desde una perspectiva puramente pragmática y política, este enfoque amplio debería ayudar a poner a muchos Estados reacios en el proceso, o al menos no darles una excusa para no participar.
El equilibrio entre prevención y remediación: un trabajo en progreso
- Sigue habiendo un desequilibrio en el borrador actual entre medidas para prevenir contra medidas para reparar daños. El actual Artículo 5 sobre prevención está dedicado casi por completo a la debida diligencia corporativa, pero la debida diligencia no es el único medio para garantizar la prevención, y hay mucho más que un estado puede y debe hacer para evitar daños en el contexto de la actividad comercial.
Un nuevo artículo, o nuevas disposiciones dentro del Artículo 5 actual, deben abordar los derechos procesales críticos que permiten a las personas y las comunidades defender sus derechos en el contexto de la actividad empresarial, como la participación en la toma de decisiones, la consulta significativa y el Consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas.
Si bien se ha prestado cierta atención a la necesidad de consulta, se ha dejado enteramente dentro del ámbito de la debida diligencia corporativa. Ahora también se han mencionado los derechos de los pueblos indígenas, pero el texto se refiere a Consulta en lugar de Consentimiento, diluyendo los estándares internacionales.
- El tratado también debe incluir, o fortalecer significativamente, las disposiciones relativas al acceso a la información y la disponibilidad de medidas cautelares, las cuales son esenciales para prevenir daños.
El riesgo de afianzar un estado ausente
- El borrador actual no articula obligaciones claras del estado de respetar y proteger los derechos humanos en el contexto de la actividad empresarial, muchas de las cuales también conducirían a prevenir daños.
Como se expresó anteriormente, el borrador actual pone mucha atención en el remedio, y con razón, pero el estado no puede confiar únicamente en un régimen de responsabilidad que imponga la carga a las víctimas. Debe desempeñar un papel proactivo en la aplicación y prevención en todas aquellas áreas donde el estado facilita, fomenta o da forma directamente a la actividad comercial.
La oportunidad para que el estado controle y prevenga adecuadamente los abusos en estas esferas es enorme. Tomemos, por ejemplo, el papel del estado en la aprobación de evaluaciones de impacto ambiental y social y permitiendo que ciertas actividades, como la minería, avancen; en la financiación de proyectos de alto riesgo en el extranjero a través de sus agencias de crédito y seguros de exportación; en licencias de productos, como armas o tecnología de vigilancia, para exportación; en la adquisición de productos o servicios. Las iteraciones futuras del proyecto de tratado deberían articular los deberes del estado de respetar y prevenir las violaciones de los derechos humanos en estos contextos.
Alcance de las responsabilidades y responsabilidades corporativas: inexplicablemente limitado
El Principio 17 (a) de los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos (UNGP) extiende las responsabilidades de diligencia debida de una empresa más allá de los impactos adversos de sus propias actividades para incluir también aquellas «que pueden estar directamente vinculadas a sus operaciones, productos o servicios por sus relaciones comerciales «. Aquí, el elemento «directamente vinculado» es crítico, la naturaleza de la relación comercial no lo es tanto.
Inexplicablemente, el borrador del tratado limita el alcance de la debida diligencia de una empresa a actividades «bajo sus relaciones contractuales». Esto es demasiado restrictivo y dejaría relaciones importantes, como los proveedores (o compradores) de dos o más niveles eliminados de la empresa, fuera del alcance de sus deberes de diligencia debida.
Dependiendo de qué tan «contractual» debe interpretarse en virtud del tratado, esto también podría dejar a las filiales fuera del alcance de las obligaciones de diligencia debida de una empresa matriz, un resultado que los redactores no parece que hayan previsto. Abogaríamos por las desviaciones de los estándares existentes de ley blanda (soft law) que empujan aún más los límites de la protección, sin embargo el borrador actual se desvía de los UNGP de una manera que disminuye, en lugar de aumentar, las protecciones.
El borrador actual también restringe excesivamente el alcance de la responsabilidad de una empresa por los daños causados o contribuidos por otros, al exigir la existencia de una relación contractual entre los dos. Nuevamente, dependiendo de cómo se interprete «contractual», no está claro si una empresa matriz sería responsable de los daños a los derechos humanos causados o contribuidos por una subsidiaria. Sin embargo, está claro que las relaciones de control de hecho o dominio no respaldadas por contrato quedarían excluidas.
Dicho todo esto, el borrador actual es una mejora considerable con respecto al primero, y la dirección del viaje es claramente positiva. Se puede comenzar a imaginar el instrumento fuerte y efectivo que esto puede ser algún día. Con la ampliación del alcance a todas las actividades comerciales y un borrador más claro y ordenado para trabajar, las próximas negociaciones deberían ver a un número mucho mayor de estados participar y ser los más sustantivos hasta el momento.
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