El panorama legal del Gobierno Corporativo de las sociedades cotizadas en España ha adoptado una nueva fisonomía en los últimos meses, quedando configurado en dos niveles. Por una parte, las normas incorporadas a la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y el resto de normas de obligado cumplimiento (ej. Orden de 20 de marzo de 2013 sobre contenido y estructura del informe anual de gobierno corporativo), y por otro, la dimensión voluntaria del nuevo Código de buen Gobierno de las sociedades cotizadas, estructurado en torno a 25 principios y 64 recomendaciones.
Comenzamos aquí una serie de artículos que inauguramos Antonio Vives y yo, con nuestras primeras impresiones sobre este nuevo marco y sus repercusiones, y que continuará con aspectos particulares del gobierno corporativo.
En esta primera entrega, dos observaciones que a mi juicio van a determinar el contenido y la eficacia del código. Me interesa apuntar en primer lugar, al proceso de elaboración del Código.
Como es bien sabido, el nuevo Código de Gobierno Corporativo sustituye al Código Unificado de Buen Gobierno de Sociedades Cotizadas de 2006 o Código Conthe. Precisamente Manuel Conthe ha formado parte del Grupo de Expertos que ha asesorado en la elaboración de este código y resultan muy reveladores sus comentarios sobre su procedimiento de elaboración:
“El procedimiento de preparación del nuevo Código ha sido distinto al del Código Unificado de 2006, al que sustituirá, en varios aspectos:
– No ha habido sesiones del Grupo de Expertos con consejeros de sociedades cotizadas y otros expertos (p.ej. empresas cazatalentos) para debatir cuestiones concretas;
– A los miembros del Grupo de Expertos se les pidió que preservaran la total confidencialidad de los debates;
– No está claro si el proyecto de nuevo Código será sometido a consulta pública, como trámite adicional y distinto a su preparación con el asesoramiento de los expertos;
– El Grupo de Expertos ha sido «oído», pero no ha aprobado el texto del nuevo Código…”.
[En el caso del Código Unificado, el texto final se sometió a la aprobación formal del Consejo de la CNMV, pero éste no modificó ni una coma del texto aprobado por el Grupo de Expertos]. “
Resulta paradójico que un Código de Buen Gobierno promovido por la CNMV, sujeta a la ley de transparencia, no haya pasado el trámite de la consulta pública, por varias razones:
– En primer lugar, porque en tanto que institución, aun no siendo preceptivo este trámite, la observancia de los principios de buen gobierno de la ley de transparencia (art.26) y en especial, los atinentes a un desempeño transparente de sus funciones, hubieran sido más coherentes con la elaboración del propio Código.
– En segundo lugar, porque el Buen Gobierno, para que tenga perfecta capilaridad y sea efectivo, ha de “interiorizar” la consulta a los grupos de interés. La función fundamental de un Consejo de Administración y del buen gobierno es supervisar, controlar a los gestores para que no cometan errores o irregularidades, y el aporte de los stakeholders es fundamental. Se trata de una consulta, ¿por qué hay tanto miedo a escuchar? El proceso ha sido lo suficientemente largo para hacer aportaciones, a buen seguro, muy productivas para el resultado final.
CCOO en su día, en la elaboración del anterior Código Conthe, hizo una propuesta que ahora aparece en este nuevo Código como uno de sus principales logros: la incorporación de la RSC. Somos gradualistas, pero hemos tardado 9 años en hacer esta mención como simple recomendación.
- Si además, se sitúa a la Responsabilidad Social Corporativa como una de sus 64 Recomendaciones[i] y se cita en el principio 24 como una política de la empresa bajo la responsabilidad del Consejo de Administración, resulta un contrasentido, máxime cuando la RSC ha de basarse en el diálogo, y la consulta con los grupos de interés.
- Por último, porque aunque se cuestione que la publicación de la información de elaboración del Código se pueda encuadrar dentro de la información de relevancia jurídica del art. 7 de la Ley 19/2013 de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, no parece que esté justificado en este caso el límite del derecho de acceso del art. 14. K) sobre la confidencialidad en los procesos de decisión (no tanto por el carácter de recomendación del contenido del Código sino porque se podía haber justificado y proporcionado el alcance de esos límites).
Como indica Antonio Vives en su artículo, resulta desconcertante la descoordinación y la fragmentación de la elaboración de las distintas estrategias de los Planes de Acción sobre Empresas y Derechos Humanos, en RSC y ahora en Gobierno Corporativo, con tres procesos distintos, tres procedimientos diversos, asignados a carteras ministeriales distintas. Los resultados que podrían haber mejorado sustancialmente si se hubiera creado una Comisión Interministerial ad hoc, que hubiera aportado la transversalidad suficiente para abordar la RSC al nivel adecuado. Pero falta o voluntad política o la visión estratégica necesaria. En su día, ya apuntamos las principales carencias de la elaboración del Plan Nacional de RSC y en Agorarsc podéis ver una noticia del informe elaborado por la International Corporate Accountability Roundtable y la European Coalition for Corporate Justice sobre cómo deberían ser los procesos de elaboración de los planes de acción nacionales, a propósito de los planes nacionales sobre Empresas y Derechos Humanos.
¿Interés de los socios o interés de la Sociedad? ¿Shareholders o Stakeholders?
Pero hay más síntomas para cuestionar algunas de las aportaciones del nuevo Código, su futura efectividad y su relación con la RSC.
El Código reconoce la importancia de la RSC como una realidad cada vez más asentada en los sistemas de gobierno corporativo de las sociedades y sobre todo, la exposición de los Consejos al escrutinio público. Así en su principio 24 incorpora la RSC como política en el seno del Consejo de Administración, sometida a su aprobación (art. 529 ter de la LSC) elevando “la apertura y sensibilidad hacia el entorno, el sentido de la comunidad, la capacidad innovadora y la consideración del largo plazo” y “la creación de valor, como fundamentos de la actividad empresarial”. (recuérdese que no ha habido consulta pública)
Recoge también implícitamente el nuevo código la definición de la RSC de la Comunicación de la Comisión de octubre de 2011, cuando menciona: que “es recomendable que las empresas analicen cómo impacta su actividad en la sociedad y cómo ésta impacta, a su vez, en la empresa, estableciendo como corolario la creación de valor compartido”.
Estamos ante una tímida apuesta por una definición institucionalista del interés social de la empresa, a mi juicio el aspecto más crítico del gobierno corporativo y su relación con la Responsabilidad social.
El interés social
La RSC precisamente nació como una crítica a la maximización del valor del accionista, la llamada tesis contractualista (en tanto que acuerdo entre los socios), que recogieron el informe Olivencia de 1998, que atemperó el Informe Aldama y que volvió a recoger el Código Unificado en su Recomendación nº 7, que define el «interés de la compañía» como «hacer máximo, de forma sostenida, el valor económico de la empresa».
El nuevo Código en su recomendación 12 establece como fines del Consejo “que se guíe por el interés social, entendido como la consecución de un negocio rentable y sostenible a largo plazo, que promueva su continuidad y la maximización del valor económico de la empresa”.
Hay una tensión aquí entre las tesis de Friedman y Freeman, entre la opción contractualista, y la búsqueda de fines propios distintos a los de los accionistas, los de todos los grupos de interés a los que afectan las actividades de la compañía, que -por una interpretación literal, sistemática (la RSC aparece al final) y como veremos a lo largo de esta serie, contextual y teleológica -parece decantarse en este nuevo Código a favor de la primera.
Y es aquí donde el Código no ofrece grandes esperanzas. La primacía de los intereses de los accionistas propia ha quedado desfasada por varias razones:
– es cierto que los grupos de interés distintos a los accionistas no forman parte del Consejo ni de sus comisiones en Derecho español, pero técnicamente aunque los accionistas sean “los propietarios” de las acciones y por tanto, quienes teóricamente manden en la empresa, no poseen derechos reales de propiedad sobre las sociedades (Martínez Echevarría).
– porque la dispersión del accionariado y los beneficios privados del control, plantean el problema de la apatía racional o de la acción colectiva, causa de muchos problemas de gobierno corporativo actuales y que deberían tener su contrapeso en mecanismos de gobierno corporativo efectivos.
– porque el principio de “cumplir o explicar”, como veremos en los siguientes artículos de esta serie, tiene una eficacia muy limitada si no existe un activismo accionarial y una opinión pública potentes. La evaluación por los mercados que sanciona el apartado I.3.2 del Código y que según la CNMV justifica este principio, nos parece poco realista. Precisamente el trasvase al marco legal de la LSC de algunos de las recomendaciones del anterior Código, son al mismo tiempo el principal acierto de la versión de 2015 y la constatación de los límites del «comply or explain».
– desde un punto de vista estratégico, porque aunque la libertad de empresa queda todavía por encima de los intereses de los stakeholders, éstos son vitales para la innovación y el progreso empresarial. Y aunque no se contabilicen, los déficits en innovación y en gobierno corporativo, son una rémora para el desarrollo empresarial.
Lamentablemente el nuevo código vuelve a los orígenes de las tesis de Friedman. No es casual que el arribamiento de los intereses colectivos en el Gobierno Corporativo se asocie a la reforma del Código penal que exime de forma material a las personas jurídicas de responsabilidad penal, y la gestión de riesgos en las sociedades, reducida a un papel. (Véase mi artículo La irresponsabilidad penal de las personas jurídicas y el interés general)
El Buen Gobierno Corporativo es a mi juicio, la reina del ajedrez de la RSC. Y creo que el Gobierno Corporativo es el lugar idóneo para mover ficha. No obstante, este código supone un tímido avance pero para ganar la partida hacen falta movimientos más osados.
[i] “La importancia de la Responsabilidad Social Corporativa de la empresa es una realidad cada vez más asentada tanto en España como en los países de nuestro entorno, que exige una adecuada atención por parte de los sistemas de gobierno corporativo de las sociedades y, por lo tanto, que no puede quedar al margen de un código de recomendaciones de Buen Gobierno Corporativo”.
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