Helena Ancos
20 de julio de 2019
Los magistrados del pleno del Tribunal Constitucional avalaron el martes pasado por unanimidad la validez de la llamada lista Falciani, una relación de 130.000 fichas de evasores fiscales que el informático Hervé Falciani extrajo del HSBC suizo y que fue utilizada en España para iniciar procesos penales contra los defraudadores.
El Constitucional rechazaba así el recurso de amparo presentado por Sixto Delgado, un ingeniero industrial que aparecía en dicha lista y que fue condenado a seis años de cárcel. Según el TC el uso de la lista Falciani en el procedimiento penal contra Delgado no supuso una violación de sus derechos fundamentales, quien sostenía que la obtención ilícita de la lista Falciani invalidaba la prueba. Pero el Supremo rechazó de plano esa tesis. El alto tribunal diferenció entre dos formas de obtención ilícita de documentos o datos de terceros. Si lo hace la policía o «los aparatos del Estado», la prueba no es válida; pero si lo hace un particular, que «no buscaba prefabricar pruebas sino obtener un lucro», como era el caso de Falciani, sí se le puede dar validez.
A la espera de la publicación de la sentencia definitiva, la decisión ya supone el respaldo a las filtraciones en materia de evasión fiscal y de paso un reconocimiento indirecto a la labor de los denunciantes además de cuestiones de eficacia en la lucha contra el fraude ya que según la Agencia Tributaria gracias a ese listado se había logrado recaudar en apenas tres años más de 250 millones de euros ocultos a Hacienda.
Como se recordará, Hervé Falciani extrajo en 2008 una relación de 130.000 supuestos defraudadores que constaban en la base de datos del banco HSBC de Ginebra, donde trabajaba desde 2001. Una información que entregó a continuación a las autoridades francesas que a su vez, remitieron en mayo de 2010 a las autoridades españolas una lista con los españoles que constaban en ella. Y se puso así en marcha la maquinaria contra los defraudadores.
Los países de la Unión Europea dejan de ingresar cada año 825.000 millones de euros en impuestos debido a la evasión fiscal, un 11,8 % menos que en 2012 tras la adopción de varias normas para perseguir estas prácticas, según un informe publicado el pasado mes de enero por el grupo Socialdemócrata en la Eurocámara. En España se pierden unos 60.000 millones al año por este motivo, según el estudio, que no tiene en cuenta los ingresos que se pierden por la elusión fiscal y se centra exclusivamente en la evasión de impuestos.
En marzo pasado el Parlamento Europeo emitía un contundente informe donde reconocía los fallos de la legislación europea por las que se escapaban al menos 200.000 millones de euros anuales. Entre ellos, la falta de armonización del IVA a nivel comunitario, el uso de sociedades pantalla, la planificación fiscal agresiva, la visados oros, las zonas francas, o las amnistías fiscales. Para sellarlas, entre otras medidas, el documento propone la creación de una fuerza policial y una unidad de inteligencia europeas.
En el caso de España, la Plataforma por la Justicia Fiscal presentó a todos los partidos políticos antes de las elecciones de abril una propuesta de Pacto de Estado contra el Fraude Fiscal que incluía junto a la protección de los denunciantes otra serie de medidas como un plan de acción urgente contra la evasión y la elusión fiscal que cuente con un marco parlamentario y que permita romper con el déficit recaudatorio en cinco años, una lista negra objetiva y ambiciosa de paraísos fiscales que incluya todas las jurisdicciones de baja o nula tributación para poner fin a su utilización o el compromiso de que empresas y personas que no cumplen con criterios fiscalmente responsables no puedan beneficiarse de la contratación pública.
Pero junto a la validez de la lista Falciani que ya comentamos en su día en Agora, nos interesa destacar el reconocimiento indirecto de esta decisión a la labor de los denunciantes en la lucha contra el fraude y la corrupción.
En este contexto, la reciente aprobación de la propuesta de Directiva de protección de los denunciantes, sin duda contribuirá:
- a ofrecer no sólo más garantías sino a hacer más frecuentes este tipo de denuncias, ya que según un Eurobarómetro de 2017, el 81% de los ciudadanos no informa de la corrupción que ve en su entorno por miedo a represalias,
- a dar valor público y social a un comportamiento con connotaciones hasta ahora negativas y pasar del concepto chivato, al de denunciante, como ciudadano cumplidor de sus deberes éticos y sociales.
- Y a generar valor social. Un estudio llevado a cabo por la Comisión ese mismo año de 2017, estimó que la falta de protección de los “whistleblowers” solo en el campo de la contratación pública está provocando unas pérdidas, en la Unión Europea en su conjunto, de entre 5.800 y 9.600 millones de euros. Si se considera el riesgo de pérdida de ingresos para el presupuesto comunitario por corrupción y fraude, la estimación asciende a la astronómica cifra de 256.000 millones anuales.
La Directiva prohíbe de forma expresa cualquier tipo de represalia contra los «whistleblowers» e introduce medidas de protección para evitar que sean suspendidos, degradados, intimidados o que sufran cualquier otra forma de represalias.
También se protege a quienes ayuden a los denunciantes, como facilitadores, colegas y familiares. De acuerdo con la propuesta, los Estados miembros deben garantizar que los denunciantes tengan acceso a información y asesoramiento completo, independiente y gratuita sobre los procedimientos y recursos disponibles, así como a asistencia jurídica durante los procedimientos. Asimismo, también se contempla que durante los procedimientos judiciales, los denunciantes de corrupción también pueden recibir apoyo financiero y psicológico.
En la actualidad, sólo diez países de la UE (Francia, Hungría, Irlanda, Italia, Lituania, Malta, Países Bajos, Eslovaquia, Suecia y Reino Unido) ofrecen una protección jurídica completa. En los demás países, la protección es sólo parcial o se aplica a sectores o categorías de empleados específicos.
La Directiva propone un marco de protección horizontal para todo tipo de denunciantes (empleados de empresas o instituciones, incluidos los autónomos, los voluntarios, los trabajadores en prácticas o los candidatos a un puesto que no lo hayan logrado, así como directivos o accionistas) que tengan conocimiento de alguna práctica contraria a las normas europeas. Cubre ámbitos como la contratación pública, el sector financiero, el lavado de dinero, el medio ambiente, la salud pública o la protección de datos personales, entre otros. Y obliga a habilitar canales internos de denuncia a cualquier empresa con más de 50 empleados (o facturación anual superior a los 10 millones de euros), así como a todas las Administraciones, excepto los municipios con menos de 10.000 habitantes.
Este enfoque horizontal y las excepciones al recurso a los canales internos había sido duramente contestado por la patronal europea, Business Europe, para quien existía un desequilibrio entre la protección del filtrador y la entidad denunciada, costes para la empresa en la implantación de estos sistemas de denuncias y un riesgo serio de comportamientos oportunistas que dañasen la reputación empresarial.
El denunciante gozará de asesoramiento jurídico gratuito, quedará exento de ir a los tribunales por presuntas infracciones al desvelar secretos empresariales y no podrá ser despedido o sufrir otras represalias. Las empresas o los organismos que lo incumplan se enfrentarán a sanciones.
La duda reside en saber si esos esquemas bastarán para proteger al potencial informante pero tanto el reconocimiento por el TC de la validez de este tipo de filtraciones como una mayor protección jurídica son grandes avances en la lucha contra el fraude y la corrupción.
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