Las fallas en el buen gobierno corporativo han revelado que uno de los métodos más eficaces para la lucha contra el fraude, las prácticas anticompetitivas y la corrupción empresarial es el establecimiento de canales de denuncia.
El pasado mes de julio la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) sancionaba con 171 millones de euros a veintiún fabricantes y distribuidores de vehículos de motor y a dos empresas consultoras del sector, por prácticas constitutivas de cártel, una vez demostrado el intercambio sistemático de información comercial confidencial. En esa misma decisión, eximía del pago de 39,44 millones de euros a SEAT y al resto del grupo Volkswagen, por aportar elementos de prueba para que la CNMC pudiera inspeccionar al resto de los infractores y probar la existencia del cártel[1].
SEAT y VW se beneficiaban así, del programa de clemencia de la CNMC, donde empresas que hayan participado en un cártel pero no lo hayan promovido, pueden aportar elementos probatorios suficientes para su detección, siempre que pongan fin a su participación en tales conductas prohibidas, y no destruyan elementos de prueba ni revelen la solicitud de clemencia. Además, la exención del pago de la multa sólo beneficiará a la primera empresa denunciante y que solicite clemencia, siendo menores las reducciones en los casos sucesivos (50%, en el caso de la segunda denunciante, 30% para la tercera y para sucesivas, hasta el 20%) en una suerte de aplicación del Dilema del Prisionero.
La sanción al sector del automóvil, si bien ha sido la mayor impuesta hasta ahora, va precedida de multas en otros sectores por prácticas de cártel. En el sector de la Telefonía, entre 2012-2013, Telefónica Móviles, Orange y Vodafone, recibieron una multa de 120 millones de euros; a principios de este año, ACS, FCC, Sacyr y Ferrovial, fueron sancionadas con 100 millones de euros por el denominado “cártel de la basura”; o el sector lácteo (Danone, Corporación Alimentaria Peñasanta, Grupo Lactatis, Nestlé, Puleva y Pascual), con 88 millones de euros.
Los programas de clemencia fueron una novedad en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y en su Reglamento (Real Decreto 261/2008), programas que ya existían en EEUU o en otros países de la Unión Europea y son claves en la investigación de una de las prácticas anticompetitivas más difíciles de detectar, los cárteles.
Las prácticas de cártel pueden afectar a proveedores, a consumidores, a la propia administración pública, pero el comportamiento competitivo de los mercados repercute en toda la sociedad, a través de precios más bajos, mayor calidad y variedad de productos.
Los valores de la defensa de la competencia deberían internalizarse en la cultura de toda empresa y máxime en las empresas que presumen de RSC. Las auditorías de cumplimiento de la normativa en las distintas áreas de la empresa (los programas de cumplimiento o compliance programmes) deberían cumplir esta misión, junto con las líneas para denunciantes anónimos (whistleblowers), que pocas empresas en nuestro país han implementado hasta la fecha. Los programas de clemencia son pues, necesarios, no sólo por la dificultad de detectar este tipo de conductas, sino por la ausencia de herramientas efectivas de transparencia y de lucha contra la corrupción en el ámbito corporativo.
En cuanto a los denunciantes anónimos, el código Conthe incorporó por primera vez entre sus recomendaciones la figura del whistleblower, cuando, dentro de la política de gestión de riesgos que debe llevar a cabo el comité de Auditoría afirma que la empresa debe “establecer y supervisar un mecanismo que permita a los empleados comunicar, de forma confidencial y, si se considera oportuno, anónima, las irregularidades de potencial trascendencia, especialmente financieras y contables, que adviertan en el seno de la empresa”. Pero en nuestro país falta establecer un marco legislativo claro de protección de los denunciante, en línea con las recomendaciones que hiciera la OCDE en su día, G20 Anti-Corruption Action Plan: Protection of Whistleblowers. En cuanto a los programas de clemencia, se hace precisa su réplica y la persecución de los infractores no politizada en otras instituciones.
La agenda oculta de la RSC discurre a menudo en este tipo de prácticas empresariales, junto con los abusos laborales o las violaciones a los DDHH y en la falta de coherencia de toda su actuación con los grupos de interés. Preferimos una empresa con políticas de RSC equilibradas que empresas que privilegian a unos stakeholders a costa de otros. Cuando incurren en este tipo de prácticas anticompetitivas, los recursos que utilizan en esas buenas prácticas de RSC, pueden haber sido detraídos ilegalmente de otros grupos de interés.
Nos gustaría que en un futuro cercano, los departamentos de comunicación de las empresas, sus DIRCOM, sus portavoces, en definitiva, su publicidad, se hiciera eco con más vehemencia de la “ausencia” de infracciones al Derecho de la Competencia. Entretanto, programas de clemencia como los de la CNMC, que permiten también la denuncia ciudadana, aumentan sin duda la sensibilización sobre la dimensión colectiva de los beneficios ilícitos particulares.
[1] Un cártel según la Ley de Defensa de la Competencia, es “todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de los mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones”.
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