El miércoles 9 de diciembre, Día Internacional contra la Corrupción, se celebró en la Fundación Ramón Areces una extensa e interesante jornada sobre «La responsabilidad penal de la empresa y los programas de compliance»[1]. Ante un público de más de 250 personas -la mayor parte juristas-, destacados fiscales, magistrados y abogados desgranaron los pormenores del nuevo Código Penal recogido en la Ley Orgánica 1/2015 que entró en vigor el 1 de julio. Su característica más significativa es profundizar en la reforma de 2010, que introdujo por primera vez en nuestro ordenamiento la responsabilidad penal de las personas jurídicas (artículo 31 bis).
El Código Penal de 2015 detalla cuándo una empresa podrá resultar exenta -o beneficiarse de atenuantes- en su responsabilidad penal ante los tribunales: básicamente si dispone de un programa de compliance efectivo, es decir medidas internas de control para prevenir delitos en la empresa. Los defensores de esta última reforma consideran que al definir con más claridad los requisitos de los sistemas y medidas de compliance necesarios, se aporta claridad en la regulación, seguridad jurídica a la empresa y objetividad a la hora de determinar si puede ser o no investigada penalmente[2].
Los detractores, por el contrario, se preguntan cómo se va a estimar la eficacia de un sistema de compliance (¿dependerá de la influencia de la empresa para demostrarlo?), y si de facto esto no significa el abandono de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, cuando prácticamente no había echado a andar aún visto el número de casos y sentencias desde 2010[3].
Además, otros se preguntan por la efectividad de una legislación que descansa sobre la propia autorregulación de las empresas, teniendo en cuenta nuestro sistema procesal: en España los fiscales no tienen atribuida la investigación de los procedimientos penales y no es posible para los acusados negociar y alcanzar acuerdos con la fiscalía antes de llegar a juicio, como se puede dar en otros países (ver por ejemplo los “settlements” acordados por el Departamento de Justicia y la SEC en EEUU, y la Fiscalía de Munich, con Siemens AG, sin perjuicio de cargos penales a directivos[4]. Otro ejemplo es BAE Systems en Reino Unido). Todo ello podría restar eficacia al modelo español según la Fiscal Helena Prieto[5].
Establecer la posibilidad de juzgar a las personas jurídicas, en el caso de ciertos delitos cometidos por sus administradores o representantes legales resultantes en beneficios para la empresa, era una exigencia de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (UNCAC, artículo 26); por su parte la Convención Antisoborno de la OCDE reclama que se adopten sanciones ya sean penales o civiles para las empresas que sobornen a funcionarios en otros países. Sin embargo, hasta la fecha no ha habido en España ninguna condena a empresas privadas por corrupción. Siguen imputadas Pescanova, Bankia o el Fútbol Club Barcelona[6] y lo acaba de ser Volkswagen[7]. Veremos cómo evoluciona en la práctica judicial la aplicación de la responsabilidad penal.
Es comprensible que las empresas se preocupen en primer lugar por los riesgos penales, pero hay otros a tener cuenta como son los riesgos de reputación que pueden derivar en pérdidas comerciales, o la capacidad de atracción del mejor talento para la empresa. En realidad, la única vía para que el Código Penal tenga un efecto positivo y duradero para la prevención de la corrupción y para la imagen de las propias empresas es fijarse no únicamente en el “compliance penal” y en evitar la sanción, sino lograr un cambio cultural en la empresa y apostar por realizar la actividad empresarial marcando líneas rojas y respetando principios éticos.
Y esto es necesario porque, según un estudio reciente de PwC “Encuesta sobre fraude y delito económico 2014. Resultados en España”, el número de delitos económicos está creciendo y actualmente la mitad de los ejecutivos españoles declara haber sufrido en su organización al menos uno en los dos años anteriores (siendo los delitos económicos que más se observan la apropiación indebida, seguida de los sobornos y corrupción, la manipulación contable, los delitos fiscales).
Sobre ello versó la última ponencia de la jornada en la Fundación Ramón Areces, a cargo de la fiscal Dolores Delgado. Tras varias horas discutiendo los fundamentos y los aspectos procesales de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la fiscal imprimió un cambio de registro y una vuelta a la esencia de lo que supone la corrupción en el ámbito de los negocios y la manera más eficaz de combatirla. Mencionó el menoscabo a los derechos humanos y “la injusticia más absoluta” que supone la corrupción al suponer un coste añadido para los más desfavorecidos. La corrupción provoca un daño económico enorme (“Si fuera un sector empresarial, sería el 5º sector mundial en beneficios”), un daño político e institucional que se materializa en pérdida de confianza[8], pero sobre todo, causa un daño social. El daño social se puede entender como una disminución de bienestar social por el impacto de la corrupción, y aunque su medición es difícil, en algunos países este motivo ha sido incorporado al ordenamiento jurídico o utilizado con éxito por los fiscales y se ha traducido en multas multimillonarias a empresas que habían sobornado a altos cargos públicos, para reparar el daño producido a la población en su conjunto (véase el caso de Alcatel-Lucent en Costa Rica)
Por ello, aunque el marco jurídico puede acabar con la impunidad de ciertas prácticas empresariales, su efecto más disuasorio y trascendente sería contribuir a interiorizar el cumplimiento normativo, incluido el cumplimiento de los derechos humanos, en las empresas. El Código Penal tendrá eficacia si las obligaciones que plantea se traducen en la asunción y la aplicación sin fisuras de códigos éticos y controles en las empresas, cuando operan en España y cuando operan en otros países con entornos normativos e institucionales mucho más laxos.
Imagen: Jacob Schiff in a boardroom., Center for Jewish History, NYC
[1] 9 diciembre 2015, jornada Fundación Ramón Areces: http://www.fundacionareces.es/fundacionareces/cargarAplicacionAgendaEventos.do?idTipoEvento=1&idSubtipoEvento=99&fechaInicio=09%2F12%2F2015&identificador=1830&fechaFinalizacion=09%2F12%2F2015&nivelAgenda=3
[2] Ver resumen ponencias J. Caballero Klink, H. Prieto y otros: http://sgfm.elcorteingles.es/SGFM/FRA/recursos/doc/2015/Ponencias/80257279_9122015104022.pdf
[3] Ver H. Ancos (enero 2015), “La irresponsabilidad penal de las personas jurídicas y el interés general” https://www.agorarsc.org/la-irresponsabilidad-penal-de-las-personas-juridicas-y-el-interes-general y sentencia del Tribunal Supremo (sept. 2015), http://noticias.juridicas.com/actualidad/jurisprudencia/10534-el-ts-revoca-una-condena-por-estafa-impuesta-a-una-persona-juridica-al-amparo-del-art-31-bis-del-cp/
[4] http://www.fcpablog.com/blog/2008/12/16/final-settlements-for-siemens.html
[5] Ponencia de Helena Prieto, http://sgfm.elcorteingles.es/SGFM/FRA/recursos/doc/2015/Ponencias/80257279_9122015104022.pdf
[6] Ver http://www.lavanguardia.com/vida/20151017/54438180169/compliance-el-escudo-de-las-empresas-contra-el-delito.html
[7] http://economia.elpais.com/economia/2015/11/10/actualidad/1447167240_846995.html
[8] http://www.transparency.org/whoweare/organisation/faqs_on_corruption/2/#costsOfCorruption
