Recientemente, se ha presentado el Indice Global de Percepción de Corrupción 2021. A la espera de la publicación de la trasposición en España de la Directiva de protección del denunciante de corrupción y entrevistamos a Silvina Bacigalupo Saggese (Presidenta de TI-España ) y David Martínez García (Director Ejecutivo de TI-España) para hablar de los desafíos que afronta nuestro país en lucha contra la corrupción, del control de los Fondos Next Generation y del papel de la sociedad civil y los denunciantes de corrupción.
2 de febrero de 2022
Helena Ancos, Directora de Agora: ¿Cuáles son los principales motores de cambio en la lucha contra la corrupción y a favor de la transparencia?
Silvina Bacigalupo .– Para poder realmente aspirar a un cambio de paradigma hacia una sociedad libre de corrupción, los motores del cambio deben provenir necesariamente de todas las esferas: institucional, legal, gubernamental, social, económica y cultural. Si una de ellas falta, el cambio no se producirá realmente o será enormemente lento y difícil que se produzca, de modo que tan necesario será poder contar con un marco legislativo adecuado y completo en materia anticorrupción y transparencia, así como de un buen enforcement de la normativa, como con una sociedad civil organizada, fuerte y plenamente informada, como con de un compromiso real de tolerancia cero hacia la corrupción y el fraude de todas las fuerzas políticas, con un consenso de medidas básicas en materia de ética, integridad y transparencia y de respeto a la democracia y al Estado de Derecho.
¿Se ha avanzado en la medición del coste de la corrupción? ¿Cómo se puede cuantificar?
David Martínez.- Cada una de las cuatro formas clásicas de medición de la corrupción (la llamada objetiva, la subjetiva por expertos, la subjetiva por percepción ciudadana y la testimonial o de cuantificación de las alertas) tienen limitaciones derivadas del hecho de intentar medir un fenómeno que no sólo es muy complejo sino que además se da en la penumbra.
Cada vez hay más estudios que intentan cuantificar los costes, tanto económicos, sociales o humanos, de la corrupción, pero siempre son claramente estimativos. En su momento el FMI calculó que el coste económico mundial de la corrupción (teniendo en cuenta sólo el cohecho) se sitúa en torno al 2% del PIB mundial y, por su parte, según un estudio reciente del Grupo de los Verdes de la Eurocámara la corrupción cuesta económicamente al conjunto de la UE aproximadamente 904.000 millones de euros anuales, la mayor parte de esta cifra se concentra además en la contratación pública.
Según este estudio, a España le costaría en torno a un 8% de su PIB y los países que se sitúan a la cabeza de nuestro Índice de Percepción de la Corrupción (IPC) coinciden también con la lista de países del estudio cuyo coste de la corrupción en términos económicos es menor, y viceversa, aquellos Estados Miembros que tienen una menor puntuación en el IPC y se encuentran a la cola del ranking poseen un mayor porcentaje de costes económicos de la corrupción en términos de sus PIB.
De forma análoga sucede con los estudios que buscan medir el impacto de la corrupción en los derechos humanos, por ejemplo, de los 23 países cuya puntuación ha caído significativamente desde 2012 en el IPC, 19 también han perdido puntos en cuestión de libertades civiles. Además, de los 331 casos registrados de asesinatos de defensores de los derechos humanos en 2020, el 98% se produjeron en países con calificaciones por debajo de 45. No se trata de una coincidencia, la corrupción erosiona las estructuras democráticas, sociales, económicas y humanas de cualquier sociedad.
España está inmersa en un proceso de recepción de ayudas europeas y de implementación del Plan de Resiliencia. ¿Es suficiente la normativa de transparencia y de lucha anticorrupción vigente en España para gestionar correctamente esos fondos?
Silvina Bacigalupo .– Cabría hacer una distinción en relación a lo que se plantea. Por un lado, la normativa anticorrupción y antifraude podría ser suficiente, pues si bien la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia1 contiene una “checklist” antifraude relativamente básica, podemos decir que sí abarca por al menos unos mínimos, pero ya otra cuestión será que realmente los planes de medidas antifraude y anticorrupción se logren implementar adecuadamente y que posean un nivel de eficacia suficiente (el plazo que se ha dado para su diseño y puesta en marcha ha sido ya de entrada muy precipitado).
Por su parte, en cuanto a la normativa de transparencia, si bien autonómicamente contamos con esfuerzos normativos notables y mucho más avanzados que la estatal, seguimos sin contar con un marco adecuado y suficiente en España para una alcanzar una transparencia plena, avanzada, útil y en formatos abiertos, es por ello que el GRECO sigue siempre insistiendo en este punto en relación a lo que nuestro país debería tener.
España todavía no ha traspuesto la Directiva europea sobre protección del denunciante de corrupción. ¿Cuáles son a tu juicio las áreas donde nuestro país podría mejorar la actual redacción de la directiva?
David Martínez.- A nuestro juicio, la legislación española debería mejorar en:
- una formulación clara y expresa de todos los derechos fundamentales y procesales de las partes;
- unificación de los criterios mínimos del test o examen de admisibilidad en relación al archivo o curso de las denuncias2;
- claridad en los plazos de notificación de la recepción para las personas afectadas;
- establecimiento claro de los requisitos de seguridad de los canales y las obligaciones de los sujetos obligados en materia de seguridad y encriptación;
- una ampliación del ámbito de protección también a las organizaciones que ofrecen apoyo (jurídico, psicológico o de otra índole) a los alertadores;
- una ampliación del ámbito material, admitiendo cualquier quebrantamiento de las normas tanto nacionales como de la UE, transponiendo la Directiva de manera horizontal y en todo caso incluyendo: delitos vinculados a los fraudes contra los intereses financieros de la UE y corrupción, delitos de los funcionarios públicos, delitos contra la Administración pública, delitos contra el mercado y los consumidores; así como corrupción entre particulares y violaciones a derechos humanos;
- admisión expresa de la posibilidad de que se puedan realizar denuncias o alertas anónimas;
- añadir enfoques de género e inclusividad en los canales;
- regular adecuadamente los requisitos, criterios y límites para la externalización de la seguridad, encriptación, gestión, servicios forenses de investigación,
- distinción en la regulación de la figura del alertador que no haya tomado parte en la infracción del delito y del alertador arrepentido;
- regulación adecuada del mercado de empresas que ofrecen canales para evitar abusos o competencia desleal y someterlas a evaluaciones de calidad para garantizar que cumplen con todos los requisitos de seguridad, eficacia e integridad de los canales;
- y, finalmente, claridad en cómo armonizar la exigencia de independencia y neutralidad (Considerando 56) y con el derecho a de defensa de una persona jurídica cuando se inicia una investigación a raíz de una o varias denuncias internas cuyos hechos y conductas son subsumibles en el numerus clausus de delitos por los cuales podría responder la misma persona jurídica, la cual querrá obtener toda la información suficiente para preparar su propia defensa y probar que su sistema de cumplimiento funciona
Respecto a los canales de denuncia, junto a los canales internos y externos, la directiva prevé la divulgación pública como último recurso para el denunciante. Tanto en los canales externos como en la divulgación pública ¿sería aconsejable contar con entidades de la Sociedad civil, expertas en el tema, para actuar como estas plataformas de canalización de información de denunciantes?
Silvina Bacigalupo .– Es ciertamente deseable que existan organizaciones de la sociedad civil que puedan ofrecer algún tipo de apoyo u orientación (por ejemplo psicológica o jurídica) y que estas organizaciones a su vez se encuentren protegidas por el ámbito subjetivo de la Ley, pero con un ámbito acotado de actuación, pues dichas organizaciones no pueden en ningún caso sustituir a los órganos previamente determinados y habilitados por la normativa de protección de alertadores como receptores y canalizadores del contenido de las denuncias, ya que si no, estaríamos ante un escenario complejo y delicado, pues en caso de detectarse infracción o delito habría que determinar quién asumiría la responsabilidad de denunciar dichos hechos ante las autoridades y en qué momento ésta deba formularse (art. 259 LECrim) y además las organizaciones tendrían cumplir en este caso necesariamente con todos los requisitos mínimos de seguridad de la información y seguridad de los canales y de eficacia e integridad de los mismos; desarrollar protocolos de conflictos de interés; poseer las competencias profesionales y técnicas adecuadas y poder estar amparadas al menos por el secreto profesional o una cláusula legal expresa habilitante; y, finalmente, al igual que expusimos en los apartados 9) y 11) de la pregunta anterior, deberían someterse a un examen o evaluación de la calidad/idoneidad para garantizar que cumplen adecuadamente su fin y tener claramente acotado su ámbito de actuación, funcionamiento y límites.
En el ámbito empresarial, ¿han supuesto los programas de compliance y de transparencia un avance en la lucha real frente a la corrupción?
David Martínez.- Sí, sin duda. Si bien es aún pronto como para poder contar con datos cuantitativos concretos para realizar una comparación diacrónica del avance específico en relación a cómo los programas de compliance han coadyuvado a la lucha contra la corrupción3, estos han introducido un enfoque preventivo y de detección importantísimo.
Era justamente la falta de desarrollo de estos dos pilares lo que más nos hacía falta en nuestro país: saber prevenir y saber detectar (aún tenemos el reto por delante de uno más: saber medir). Un primer gran paso gracias a la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y de los programas de cumplimiento, fue el desarrollo de una conciencia corporativa sobre la importancia de contar primero que nada con un marco regulatorio interno adecuado. A este respecto ha habido una importante labor de revisión y actualización de los códigos de conducta y del desarrollo de políticas y protocolos internos sólidos. Además, muchas de las empresas están realizando ahora una labor extraordinaria en relación a invertir en formación en integridad y cumplimiento y han ido mejorando sus índices de rendimiento en relación al uso de sus canales de cara también a seguir mejorando la detección.
Todas estas cuestiones, y otras muchas asociadas a la integridad, responsabilidad y transparencia de las empresas, las estamos trabajando actualmente desde Transparencia Internacional España en el marco de nuestro Foro de Integridad Corporativa4, donde hemos creado grupos de trabajo específicos con las empresas sobre diversas materias, una de ellas, precisamente en relación a la prevención de la corrupción, donde estamos desarrollando guías anticorrupción modelo que incluyan un enfoque holístico y práctico y se encuentren plenamente alineadas con las mejores prácticas internacionales.
¿Cuáles son los principales desafíos en nuestro país en la lucha contra la corrupción en la actualidad? ¿Cómo podríamos seguir avanzando?
Silvina Bacigalupo .– Indudablemente ahora lo más importante será poder sacar adelante la agenda legislativa en materia de integridad, transparencia y anticorrupción, de tal forma que se proceda a: (i) una transposición horizontal de la Directiva 2019/1937, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión; (ii) aprobar la nueva normativa vinculada a la transparencia, (iii) aprobar una regulación adecuada de los grupos de presión o Lobby (creación del registro único), (iv) así como de prevención de conflictos de interés del personal al servicio del sector público, (v) creación del Registro de Titulares Reales y desarrollo de normativa adecuada en relación a la transparencia de los titulares reales, (vi) atender a las demandas del GRECO en relación a la mejora de nuestra transparencia (sobre todo en relación a los formatos y a la interoperabilidad) y (vii) finalmente cumplir los compromisos del IV Plan de Gobierno Abierto.
1 Así como la Orden HFP/1031/2021, de 29 de septiembre, por la que se establece el procedimiento y formato de la información a proporcionar por las Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local para el seguimiento del cumplimiento de hitos y objetivos y de ejecución presupuestaria y contable de las medidas de los componentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.
2 A este respecto, vid MARTINEZ GARCÍA, D.»Anonimato, seudonimato y confidencialidad: Hacia un marco integral y coherente de protección de los alertadores» en La regulación de la protección de los alertadores y denunciantes (whistleblowers). Anuario del Buen Gobierno y de la Calidad de la Regulación 2020. Junio 2021 ISBN 101068551.
3 Si bien la responsabilidad penal de las personas jurídicas se introduce en nuestro ordenamiento en 2010, el contenido y alcance de los programas es concretado apenas con la reforma de 2015.
4 https://forointegridad.com/
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