La ley 19/2013 de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, es una ley pensada para el sector público. Las entidades privadas aparecen excluídas de su ámbito subjetivo de aplicación (art. 2); sin embargo, la frontera entre lo público y lo privado aparece cada vez más difuminada y de facto, la incidencia de la ley de transparencia en el sector privado alcanza a diferentes aspectos, en el bien entendido que hay aspectos que no aparecen recogidos expresamente en la ley sino en otras leyes específicas, y otros que aparecen en la propia ley pero que deberían modificarse.
¿En qué afecta la falta de transparencia al sector privado? O dicho de otra forma, ¿Por qué necesitamos transparencia en el sector privado?
Hay una relación inversamente proporcional entre transparencia por un lado y opacidad, y corrupción por otro. Como dijo Alejandro Luzón, fiscal de la Fiscalía Anticorrupción,el desdibujamiento entre lo público y lo privado, o la afectación de la transparencia a lo privado, es especialmente palpable en materia de corrupción y criminalidad organizada. ¿Por qué?» Porque las ventajas ilícitas producto de las actividades corruptas son casi siempre ventajas patrimoniales, y los mecanismos empleados para encubrir y ocultar las ganancias obtenidas son también de naturaleza privada y comunes a la delincuencia económica organizada. De hecho, las principales tipologías de fraude en el sector de la empresa privada son la apropiación indebida de activos (28%), el soborno y la corrupción (13%), y el blanqueo de dinero (5%).»
Por el coste de la corrupción
La tolerancia y por ende, la impunidad (y la falta de alarma social) ante la corrupción han venido de la mano de la falta de tangibilidad de la corrupción en la vida diaria de los ciudadanos. Eramos tolerantes con la corrupción mientras no percibíamos su coste.
Calcular el coste de la corrupción no es fácil y de ahí que haya también muchas variaciones en las cifras. Hay varios estudios, desde los que miden la percepción de la corrupción y que por tanto se centran únicamente en el impacto «directo» procedente de casos que salen a la luz pública y/o que son resueltos judicialmente. Opinamos de lo que conocemos o percibimos. Ahí estarían en Informe Corruption Report 2014 elaborado por la Comisión Europea, donde un 76% de los ciudadanos comunitarios manifiesta tener la sensación de vivir en un contexto de corrupción generalizada, cifra que llega al 95% en España – solo superada por Grecia (con un 99%) e Italia (con un 97%)-. O la serie que elabora Transparencia Internacional, o el Barómetro del CIS, que el pasado 3 de junio citaba la corrupción como el 2º problema que más preocupa a los españoles después del paro.
En una línea intermedia, están otras formas de medir la corrupción, como el Coste Social de la corrupción, que implica extender la medición hacia los impactos indirectos y los costes de oportunidad. Un ejemplo es el estudio desarrollado por investigadores del Instituto Universitario de Turismo y Desarrollo Sostenible (Tides), de la Universidad de Las Palmas (Ulpgc) del año 2013, que cifraba en 40.000 millones de euros el coste social de la corrupción en España. El trabajo se basa en un método de estimación del coste social de la corrupción a través del análisis de su impacto sobre la calidad de vida de los ciudadanos, donde se incluiría el desánimo en la población, que deja de emprender proyectos personales y profesionales por miedo a que la corrupción los detenga o el impacto sobre la reducción de inversión extranjera en nuestro país.
Habría que incluir también el coste en inversiones extranjeras en España y también en la imagen de nuestros inversores en el extranjero (Marca España). La marca España no es La Roja, sino más bien las líneas rojas que las prácticas empresariales deberían respetar o deberían no sobrepasar.
Y es que la calidad de las instituciones se ha ido incorporando a los índices de competitividad internacionales (Global Competitiveness Index (GCI), Objective Governance Indicators (OGI), Corruption Perception Index (CPI), Doing Business Indicators (DBI), por citar algunos) de suerte que la competitividad se define como el conjunto de instituciones, políticas y factores que determinan el nivel de productividad de un país y donde el Marco institucional viene determinado a su vez, por el marco legal y administrativo, la transparencia, la corrupción, la independencia del sistema judicial, la burocracia, y la eficiencia de la actuación gubernamental.
Es más, si analizamos la serie de los Indicadores de Gobernanza del Banco Mundial de 2013 para el período 1996-2012, observaremos que en control de la corrupción, España pasa de 83.9 puntos sobre 100 (siendo 100 el más alto del ranking) en 1996 a 75.1 en 2012. Resulta significativo que en este período, la Eficacia del gobierno se haya reducido considerablemente, de 90 a 79 puntos.
Finalmente, están los estudios que cuantifican el coste económico de la corrupción en aspectos como la contratación pública.
La CNMC ha calculado el coste de la corrupción asociada a la contratación pública y a la falta de competencia a la que abocan las prácticas corruptas. Sólo en contratación pública, la CNMC calcula que el sobrecoste de estas prácticas es un 25% de los 194.000 millones (datos 2015) que anualmente se destinan a licitaciones de servicios públicos con cargo al Estado (el importe en términos absolutos de lo que podría ahorrarse en contratación pública supone más de 48.000 millones de euros, o lo que es lo mismo, un 4,5% del PIB, más que el déficit público comprometido con Bruselas para 2015).
Pues bien, llegados a este punto. ¿Qué elementos que favorecen la corrupción del sector privado y cómo puede intervenir la transparencia? En esta serie de artículos nos centremos en la contratación pública, las puertas giratorias, la huella legislativa y el papel de la sociedad civil en la promoción de la transparencia.
1) La contratación pública
Uno de ellos es precisamente la contratación pública. Los pactos secretos de no competencia, el reparto del mercado (los cárteles económicos), la falta de publicidad y transparencia en todo el proceso de adjudicación, la creación de empresas públicas que resultan beneficiarias a dedo de contratos del Estado, la extensión temporal de concesiones sin que exista una evaluación profunda de su necesidad …cuando hay corrupción siempre existe falta de competencia. (o viceversa).
Pues bien, tenemos que señalar que la contratación pública, sí es una información recogida en la Ley de Transparencia (art. 8 Ley de transparencia). El. Art. 8. 1 a) dice que se deberán hacer públicos, “todos los contratos, con indicación del objeto, duración, importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato.”
En el ámbito de la contratación pública, no se incorporó la modificación sugerida por el Observatorio de la Contratación pública en el sentido de que en caso de haberse utilizado el procedimiento negociado sin publicidad para la adjudicación del contrato, se indicará la causa que justifica la utilización de dicho procedimiento y las circunstancias que la hacen aplicable al caso concreto. Y podemos ir un poco más allá. Con la reforma de la ley de contratos del Sector Público (ahora en fase de anteproyecto) se incluirán como criterios de adjudicación factores distintos al precio (criterios sociales, medioambientales).
La concesión de los contratos públicos no a la mejor oferta económica, sino a la que cumpla mejor exigencias de sostenibilidad de la licitación, hará todavía más difícil la justificación de la adjudicación y añadirá un plus de dificultad a la transparencia para evitar que se adjudique a quien más eficazmente ha presionado en la decisión o en la fase de redacción de los requerimientos técnicos, si estos extremos no son debidamente justificados.
2) Junto a la falta de transparencia en la contratación, tenemos las puertas giratorias.
Por puerta giratoria (revolving door) se entiende el paso de algunos políticos o altos funcionarios públicos desde sus empleos o negocios en el mundo privado hacia un cargo público, para regresar después, a la actividad privada. Ese trayecto puede ser sólo de ida, de vuelta o de ida y vuelta.
¿Cuál es la incidencia de las puertas giratorias en el sector privado y en la ley de transparencia?
En primer lugar, hay que señalar que el problema de las puertas giratorias necesita de mayor definición. No se puede penalizar de raíz el tránsito desde un puesto público a una trayectoria profesional privada o viceversa. Una excesiva regulación podría llevara a
- la profesionalización de la política.
- Puede ser una vulneración de derechos difícil de articular legalmente,
- puede tener efectos prácticos contraproducentes -una carrera profesional mal remunerada en la Administración no crea incentivos para atraer a los mejores; tanto más si además no se puede regresar a la vida profesional privada-.
La ley de transparencia en el art. 8.1 g) establece la obligación de informar sobre las resoluciones de autorización o reconocimiento de compatibilidad que afecten a los empleados públicos así como las que autoricen el ejercicio de actividad privada al cese de los altos cargos de la AGE o asimilados según la normativa autonómica o local.
Para pasar a la empresa privada es preciso obtener una “autorización de compatibilidad para actividad privada” que, en el caso de 2014, el único año sobre el que por ahora hay datos, ha sido concedida a 12 personas según la ley 5/2006 de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos (1).
Ahora bien, sí es necesaria:
– una regulación sin concesiones en ciertos ámbitos (sectores regulados o empresas concesionarias de servicios públicos)
-una moratoria temporal amplia a partir de 5 años
– y sobre todo, una reforma de la normativa penal en materia de tráfico de influencias. GRECO ha advertido a España en un informe de marzo de este año sobre la insuficiencia de la regulación penal en materia de cohecho, y trafico de influencias aunque en el ámbito del Convenio del Consejo de Europa contra la Corrupción.
Partiendo de estos presupuestos ¿Qué problemas plantean las puertas giratorias tal como están reguladas actualmente?
Lo veremos en la segunda parte de este artículo,
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