3 de marzo de 2016
La vigente Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, da un paso adelante en la introducción de cláusulas sociales en la contratación pública; parte de una visión estratégica de la contratación pública como medio para llevar a cabo distintas políticas públicas que pretenden favorecer la contratación con las pymes, el crecimiento tecnológico y de innovación o la mejora de la calidad de vida y la cohesión social.
La contratación responsable tiene como objetivos: fomentar el empleo de personas en situación de riesgo o de exclusión social, la inserción social y laboral de personas con discapacidad, la estabilidad y calidad en el empleo, la promoción de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral o los criterios de comercio justo y compra pública ética; todo ello, de conformidad con la Estrategia 2020, para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador.
La aplicación de criterios sociales y medioambientales a la contratación pública ha sido fomentada desde tiempo atrás por las instituciones comunitarias, pudiendo destacar la Comunicación Interpretativa de la Comisión, de 15 de octubre de 2001, que señalaba un abanico de posibilidades que ofrecía el marco jurídico comunitario para integrar aspectos sociales en la contratación pública. También la Directiva 2004/18, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procesos de adjudicación de los contratos de obras, de suministros y de servicios, contemplaba que los poderes adjudicatarios pudieran regirse por criterios destinados a satisfacer exigencias sociales; así se recogió en nuestro Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Pero es la nueva Directiva 2014/24, la que da un impulso definitivo a la contratación responsable, hasta el punto de incluir en el artículo 8, denominado Principios de la contratación, junto con los principios de igualdad, transparencia y proporcionalidad, la obligación de garantizar el cumplimiento de la normativa medioambiental, social o laboral.
El Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, según texto publicado en abril de 2015 (cuya tramitación parlamentaria se encuentra detenida y se desconoce si llegará a convertirse en ley) efectúa la transposición de la Directiva indicando en la Exposición de Motivos que la aplicación de los criterios sociales constituye una obligación para el poder adjudicador, así, se indica: Se incluyen en los contratos públicos consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo. Así, se impone al órgano de contratación la obligación de introducirlas, pero se le deja en libertad para que pueda decidir si las incluye en cada contrato en concreto como criterio de adjudicación o como condición especial de ejecución.
Nuestra legislación actual contempla que las cláusulas sociales puedan ser aplicadas en las distintas fases del contrato: preparación, adjudicación y ejecución. En la fase de preparación del contrato es fundamental definir correctamente el objeto del contrato, puesto que ello justificará la inclusión de cláusulas sociales como criterios de solvencia o de adjudicación.
Se establece la posibilidad de reservar un contrato a favor de los Centros Especiales de Empleo o en el marco de programas de empleo protegido (Disposición Adicional Quinta TRLCSP) y ahora, tras la entrada en vigor de la ley 31/2015, que modificó el TRLCSP, también se puede reservar contratos para las empresas de inserción.
Igualmente, es posible exigir a las empresas unas condiciones mínimas de solvencia profesional o técnica. Estos criterios se indicarán en el anuncio del contrato y se especificarán en el pliego, debiendo estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo.
El artículo 60.1 del TRLCSP establece algunas prohibiciones de contratar de índole social, como la de que el licitador haya sido sancionado con carácter firme por infracción grave en materia de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con con discapacidad. La ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, que modifica el TRLCSP, amplía las prohibiciones de contratar para aquellas empresas que no cumplan con el requisito del 2% de empleados con discapacidad, si bien, queda demorada su aplicación, a la aprobación del desarrollo reglamentario.
Es posible establecer en los pliegos obligaciones de índole social impuestas por otras leyes, como por ejemplo, el de que las empresas que empleen a un número de cincuenta o más trabajadores tienen la obligación de que, al menos, el 2% de los mismos sean trabajadores minusválidos, según dispone la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos (LISMI). Se podrá exigir, que en la cláusula relativa a la documentación a aportar por el licitador, que se aporte un certificado de la empresa con el número global de trabajadores, el número de ellos con discapacidad, o bien, la declaración de excepcionalidad y las medidas alternativas adoptadas (D. A. 4ª TRLCSP).
En la fase de adjudicación del contrato, se podrán fijar aspectos sociales como criterios de adjudicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 TRLCSP. Estos criterios de adjudicación de inclusión social deben cumplir una serie de requisitos: estar vinculados al objeto del contrato; figurar expresamente determinados en el anuncio y en el pliego; y, que proporcionen una ventaja económica, considerada ésta en su conjunto. Sin embargo, tal y como estableció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 17 de septiembre de 2002, Asunto Concordia, la ventaja económica puede ser indirecta con el objeto de contrato pero directa con los fines públicos perseguidos por la Administración.
En este sentido, el reciente Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, de 3 de febrero de 2016, en el que se analizan tres criterios sociales establecidos en los pliegos como criterios de adjudicación, respecto del personal que va a ejecutar el servicio de vigilancia y seguridad, a saber: el cumplimiento durante la vigencia del contrato, del Convenio Colectivo Estatal; un plan de formación continua que suponga una mejora de las horas establecidas como mínimas en el Convenio Colectivo Estatal; y, un plan de conciliación de la vida laboral y profesional. El Tribunal, tras señalar que se trata de una cuestión doctrinal no exenta de dificultad y sobre la que no existe unanimidad, concluye que dichos aspectos sí que repercuten en la calidad de la prestación y por lo tanto, admite dichos criterios, desestimando el recurso interpuesto.
El citado acuerdo, tiene un enorme valor por cuanto hasta ahora, aunque con excepciones, la jurisprudencia y la doctrina era reacia a admitir los criterios sociales en la fase de adjudicación, conviniendo que los aspectos sociales tenían un mayor encaje en la fase de ejecución del contrato.
Por otra parte, los órganos de contratación podrán señalar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, criterios de preferencia en la adjudicación de los contratos, siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación. Esta preferencia se establece, entre otras, a favor de las empresas que tengan en su plantilla un número de trabajadores con discapacidad superior al 2% (Disposición Adicional Cuarta TRLCSP).
Por último, en la fase de ejecución del contrato, se podrán establecer condiciones especiales de ejecución del contrato (art. 118 TRLCSP), para ello, se exige la publicidad previa de las condiciones, la vinculación de las condiciones al objeto contractual, y que no resulten discriminatorias. Para lograr la efectividad de la aplicación de las condiciones especiales de ejecución, conviene determinar en los pliegos las consecuencias del incumplimiento, estableciendo penalidades al efecto o calificando algunas cláusulas como esenciales, de forma que su incumplimiento faculta al órgano de contratación para la resolución del contrato.
Así pues, con el empuje de la Unión Europea, el marco normativo vigente español permite una contratación socialmente responsable y, como cualquier estado moderno europeo, persigue un desarrollo sostenible y de cohesión social.
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