El próximo año (18 abril de 2016) finalizará el periodo de trasposición de las nuevas Directivas de contratación pública[1]. La contratación pública alcanza en los países desarrollados cifras superiores al 15% del Producto Interior Bruto (PIB) y en España supera el 18,5% del PIB (194.000 millones de euros anuales)[2].
La Estrategia Europa 2020 sitúa a la contratación pública como un elemento clave, al configurarla como uno de los instrumentos basados en el mercado interior que deben ser utilizados para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador. Pero al mismo tiempo, su importancia económica, y el carácter limitado de los fondos públicos, aconsejan una regulación que favorezca la competencia y mejore la eficiencia del gasto público, lo que redundará en beneficio tanto para las propias Administraciones Públicas, como para los ciudadanos y las empresas.
Desde los años ochenta del siglo pasado el legislador comunitario ha dedicado una profusa legislación en esta materia, que culmina con estas Directivas. Por otra parte, el pasado 23 de febrero, la CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) publicó un documento de análisis de la contratación pública en España, Informe sobre el Análisis de la Contratación Pública en España: Oportunidades de mejora desde el punto de vista de la Competencia, donde analiza las fortalezas y oportunidades de actuación en este ámbito en nuestro país. Resulta pues oportuno poner sobre la mesa el debate sobre las cláusulas sociales, la sostenibilidad y contratación pública.
Tradicionalmente, el precio ha sido el elemento clave en la adjudicación de los contratos. Pero ahora nos enfrentamos a otra realidad donde la contratación pública se concibe como un instrumento para implementar las políticas europeas y nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y de promoción de las Pymes y estas condiciones se exigirán no sólo en los criterios de adjudicación sino también en las condiciones de ejecución y en todas las fases del contrato.
A la espera de conocer cuál sea el desarrollo legislativo concreto en España, donde esperamos que haya período de consulta pública, nos interesa destacar algunos aspectos fundamentales de la Directiva de Contratación pública y su relevancia para la sostenibilidad. Desde un punto de vista general, hay aspectos cruciales para la reforma de la contratación pública, como:
- la reducción de las cargas burocráticas: se crea un documento europeo único de contratación, de formato exclusivamente electrónico, consistente en una declaración del empresario en el sentido de no incurrir en motivos de exclusión,
- la mejora de la contratación electrónica: los medios electrónicos “deben convertirse en el método estándar de comunicación e intercambio de información en los procedimientos de contratación, ya que hacen aumentar considerablemente las posibilidades de los operadores económicos de participar en dichos procedimientos en todo el mercado interior.
- El uso de las nuevas tecnologías, que ofrecen muchas ventajas a la hora de mejorar la contratación pública, como el empleo de bases de datos de licitaciones, globales e interoperables, que puede permitir la supervisión de la eficiencia económica por organismos especializados. Según el Informe de la CNMC citado, en 2013, prácticamente todos los países de la OCDE (91%) utilizaban algún sistema de e-contratación para anunciar sus licitaciones, pero sólo el 44% ofrecía a los operadores la posibilidad de presentar ofertas electrónicamente a nivel de Administración General del Estado.
- el acceso de las pymes a los contratos públicos: donde un aspecto fundamental será el tratamiento que se le da a la división de los contratos en lotes: la división de grandes contratos en lotes puede realizarse de manera cuantitativa, haciendo que la magnitud de cada contrato corresponda mejor a la capacidad de las PYME, o de manera cualitativa, de acuerdo con los diferentes gremios y especializaciones implicados de las PYME. De respetarse este principio, sería un avance radical a favor de estas empresas.
- Otro aspecto muy interesante en aras de la eficiencia es la colaboración entre poderes adjudicadores, posibilidad que ya se inició con la técnica de la contratación centralizada (centrales de compra), y cada vez más utilizada en los Estados miembros. Ahora se contempla la contratación conjunta esporádica y la contratación con intervención de poderes adjudicadores de diferentes Estados miembros, cooperación que permitirá reducir las asimetrías de información presentes en los contratos públicos.
Ahora bien, junto a estos aspectos, hay otros que tienen particular relevancia para la sostenibilidad.
– El primero es la mejora de la transparencia en la contratación. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que la transparencia en la contratación pública evita “el riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora” (TJUE; asunto C-561/12). La transparencia incidirá en varios aspectos: por un lado, un mejor acceso a la información y publicidad
a) En la licitación del contrato:
– garantizando la motivación del procedimiento elegido y los criterios de selección y valoración
– evitando que las especificaciones técnicas se redacten para beneficiar injustificadamente a una determinada empresa
– concretando la definición de los criterios de adjudicación
– garantizando la imparcialidad en la valoración de las ofertas
– a través de la publicación de toda la información contractual de cada ente público
– la publicación en el Registro Público de Contratos de todos los contratos celebrados por las entidades del sector público
b) en el proceso de adjudicación:
– a través de más transparencia y publicidad en todas las fases del procedimiento para mejorar el control interno y la comparación de situaciones análogas
c) en la ejecución del contrato:
– previniendo la elaboración de presupuestos o especificaciones técnicas tergiversados con el fin de favorecer al futuro adjudicatario.
– y estableciendo mecanismos que permitan comparar precios de adjudicación
– Nuevos parámetros de selección de los contratos. Otra de las claves es la promoción de criterios de adjudicación distintos del económico, buscando una mayor calidad de los contratos públicos, como concepto más avanzado y global que el de la “oferta económicamente más ventajosa”. A medida que la contratación pública ha evolucionado, el precio ha ido cediendo parte de su protagonismo a otros parámetros de selección. La contratación pública no puede ser sólo un instrumento para adquirir unas prestaciones al mejor precio, sino que ha de servir para promover aquellas políticas o intereses generales. En particular, las nuevas Directivas fomentan el uso de criterios de interés ambiental, social, y de innovación como criterios a cumplir por la contratación pública.
Así por ejemplo, en el ámbito medioambiental, se exigen certificados de calidad a los licitadores, como condición de solvencia técnica. O en materia social, se siguen regulando los contratos a los centros especiales de empleo y se va a favorecer a las empresas que acrediten cumplir determinados estándares de igualdad entre hombres y mujeres y medidas de protección de discapacitados.
Respecto al tema de la acreditación de las características sociales o medioambientales, habrá de tenerse especial cuidado en no exigir etiquetas o certificaciones concretas -que vulnerarían las condiciones de competencia efectiva, no discriminación e igualdad de trato- pero garantizando al mismo tiempo que la acreditación del cumplimiento de determinados requisitos no se base en documentos o etiquetas huecas, autocertificaciones u otro tipo de certificados donde puedan existir conflictos de interés entre certificador y concesionario.
– Otro aspecto a destacar, pero no menos importante, es la subcontratación; no sólo por la protección de los derechos del subcontratista sino también a través del cumplimiento de las obligaciones legales por parte de estos. La Directiva 2014/24/UE ordena a los Estados que establezcan normas específicas para asegurar que los subcontratistas cumplan con el derecho medioambiental, social o laboral.
-Otra novedad es la asociación para la innovación, como fórmula a utilizar “cuando las soluciones ya disponibles en el mercado no puedan satisfacer una necesidad en relación con el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la adquisición ulterior de los suministros y servicios u obras resultantes”. La asociación para la innovación supone un procedimiento de contratación específico que permite a los poderes adjudicadores establecer dicha asociación a largo plazo con el objetivo de desarrollar la solución innovadora y la posterior adquisición de los nuevos productos, servicios u obras resultantes, siempre que estos se ajusten a un nivel acordado de prestaciones y de costes.
En definitiva, un amplio abanico de posibilidades al servicio de la sostenibilidad y con un alto grado de complejidad que iremos desgranando en estas páginas de AGORARSC. Esperemos que tanto el desarrollo legislativo en nuestro país como su aplicación práctica, respeten su filosofía. Esperemos también que los borradores de los anteproyectos de las leyes de transposición de estas Directivas se sometan a consulta pública. Se trata no sólo de la satisfacción puntual de los objetivos de cada contrato público sino de su contribución a objetivos sociales, económicos y medioambientales de las autoridades nacionales y de su efecto cascada de la sostenibilidad sobre consumidores y contratistas.
[1] Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión; la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE; y la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE.
[2] Datos CNMC, 2015.
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