En la primera parte de este artículo, justificábamos la aplicación de la Ley de Transparencia al sector privado partiendo de la privatización del coste de la corrupción y su incidencia en la ciudadanía, y comenzábamos un recorrido por los elementos que favorecen la corrupción del sector privado, tanto en los regulados en la propia Ley de Transparencia, como los contenidos en regulaciones específicas. Hablamos allí de la contratación pública y de las puertas giratorias, y vamos a continuar con éstas, con la huella legislativa y el papel de la sociedad civil en la promoción de la transparencia.
¿Qué problemas plantean las puertas giratorias tal y como están reguladas actualmente en España?
El portal de transparencia permite consultar quién se va de la Administración pública y a qué empresa privada: ofrece datos del nombre completo, el puesto que deja en la Administración, la empresa a la que va y las fechas en las que cesó de su cargo y fue autorizado su paso a una actividad privada.
- Por un lado, el registro de solicitudes de compatibilidad puede generar confusión, porque no distingue entre altos cargos que pasan a ocupar un puesto en una empresa y los que vuelven al ejercicio libre de sus profesiones como autónomos, con lo que no es posible tampoco computar el tiempo dedicado a cada actividad y calibrar la compatibilidad real o no.
- No permite tampoco consultar el informe con el que se autoriza al alto cargo pasarse a la empresa privada. Este informe justificativo de la concesión de la compatibilidad es clave y no ha de ser un mero papel en blanco. Estableciendo una similitud con la polémica planeada con las solicitudes de autorización de compatibilidad de algunos Diputados en el Congreso, el informe es revelador sobre la compatibilidad real y no meramente formal de estas actividades.
- Pero sin duda, desde un punto de vista material, el aspecto más crítico es el Tráfico de influencias (actividad delictiva consistente en incitar al abuso del cargo público para obtener beneficios), y huella legislativa. Y aquí es donde nos encontramos con el principal problema.
Pongamos como ejemplo el sector eléctrico, uno de los sectores más sensibles desde un punto de vista estratégico y social, y que está «sufriendo» especialmente la influencia de la política en un sector privado. Una denuncia interpuesta ante la Fiscalía Anticorrupción en junio de 2013 por la Plataforma por un Nuevo Modelo Energético, avalada por la firma de 90.000 personas, recogía las medidas adoptadas por los sucesivos gobiernos en este campo e infería que las compañías del sector se habían visto favorecidas por decisiones administrativas que habían sido recompensadas con la asignación posterior de cargos en estas empresas. La Fiscalía desestimó la causa por prevaricación y tráfico de influencias -aunque la Plataforma ha ampliado la denuncia por un impago de 3.600 millones de euros por parte de las mismas compañías al Estado-.
Del mismo modo, en este mes de junio, se denunciaban por esta misma plataforma las irregularidades en los informes que se contrataron por el Gobierno para avalar la norma de peajes por la que se recortaba la retribución a las renovables.
Dos grandes lagunas aquí.
1) La ley que regula los conflictos de intereses establece que, durante los dos años siguientes a la fecha de su cese, los altos cargos no pueden desempeñar sus servicios en empresas o sociedades privadas “relacionadas directamente con las competencias del cargo desempeñado”. Es decir, si dictaron resoluciones o si intervinieron en sesiones de órganos colegiados en los que se adoptaron.
Dos años es poco tiempo, como indicamos en el artículo anterior, pero en cualquier caso, ningún sistema de control, en ningún lugar, supera el periodo de incompatibilidad contenido en los diferentes textos legales. Y aquí resulta muy difícil establecer cortafuegos al uso de información o relaciones privilegiadas. Salvo por el control de la huella legislativa.
2) Por “huella legislativa” se entiende el recorrido de nuestras leyes y regulaciones, desde el momento en que son planteados los primeros borradores hasta la aprobación de los textos legales. Precisamente una de las consecuencias del tráfico de influencias es la captura de las normas o la adopción de normas “descafeinadas”.
¿Cómo se puede mejorar la trazabilidad de las leyes? Básicamente a través de tres aspectos:
- a) La necesaria regulación del lobby. En España, no disponemos de un marco normativo que nos permita conocer quién y con qué medios influye o pretende influir en las decisiones políticas.
- b) volviendo a la ley de Transparencia, si bien está regulada la publicidad activa de determinados informes preparatorios de las normas, algunos documentos importantes están excluidos en el art 18 de la Ley de Transparencia.
En el ámbito de la publicidad activa, la ley recoge la puesta a disposición de la ciudadanía, de forma activa y sin solicitud previa alguna, de información cuyo conocimiento se considera de interés como información institucional, de organización, de planificación, de relevancia jurídica ( ej. los informes preparatorios de una ley) y de relevancia económica, presupuestaria y estadística, las memorias e informes que conforman los expedientes de elaboración de los textos normativos, ej. las memorias de análisis de impacto normativo )
Sin embargo, entre la documentación que se excluye en el art. 18, figura la información de carácter auxiliar o de apoyo, (notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos de órganos o entidades administrativas), imprescindibles para entender por qué se toman las decisiones.Aún teniendo esta naturaleza, no por ello está exenta de relevancia informativa, sino más bien al contrario, por lo que no se entiende que su solicitud se deniegue de plano sin atender a justificación alguna.
- c) Y como hemos indicado antes, la necesaria reforma del art. 428 CP que regula el tráfico de influencias para que recoja no sólo conductas activas sino también pasivas, cuando los funcionarios, reciben o ceden a la influencia de otro funcionario o de un particular, ampliación que daría cobertura a muchas conductas que hoy quedan fuera.
Finalmente, ¿Cuál ha de ser el papel de la sociedad civil?
La transparencia no es una panacea, pero sí un antiséptico. En principio, la transparencia se entiende como algo positivo. Pero es necesaria una actitud activa de la ciudadanía como demandante de información. En nuestro país, faltan hábitos colectivos y capital social y organizativo..pero todo se andará. Ahora bien, hay que tener en cuenta varias cuestiones. Si queremos que la información llegue y sobre todo que exista demanda, y una respuesta efectiva, necesitamos
-que sea asequible (accesible),
– que sea fácilmente asimilable (comparable)
– no discrecional
– que existan incentivos para su “consumo” o demanda.
Respecto a las tres primeras cuestiones y la relación entre información privada corporativa y ley de transparencia, sin duda, el éxito de la demanda de información dependerá de la calidad de la información ofrecida y del soporte tecnológico que la sustente.
En cuanto a la calidad de la información ofrecida por el portal de transparencia. La Ley de Transparencia en su art. 5.4 establece que la información será publicada de manera clara, estructurada y entendible por los interesados, y preferiblemente en formatos reutilizables. Se establecerán los mecanismos adecuados para facilitar la accesibilidad, la interoperabilidad, la calidad y la reutilización de la información publicada así como su identificación y localización.
La Defensora del Pueblo ante una denuncia de Access Info Europe, reconoció que el Portal de Transparencia puede tener un efecto disuasorio sobre el derecho de acceso a la información
- Que el portal de la transparencia no contiene información sobre cómo realizar solicitudes al margen del portal mismo.
- Que los mecanismos para solicitar información a través del portal son extremadamente complejos y excluyentes.
- Que no debería exigirse la presentación de un DNI para solicitar información.
El Defensor del Pueblo reconoce que para identificar a un solicitante debe ser suficiente con los nombres y el apellido o con el DNI, pero que en ningún caso es necesario el proceso de validación que ha establecido el Portal de la Transparencia. Por ello, han solicitado al Gobierno un informe sobre los mecanismo de registro y su impacto disuasorio y excluyente sobre el ejercicio del derecho de acceso a la información pública.
Solicitantes anónimos y denunciantes anónimos
Sobre el tercer punto, el Defensor del Pueblo indica que en nuestro derecho las solicitudes anónimas no tiene validez ni producen efectos jurídicos. Sin embargo, nos encontramos aquí con un obstáculo nada baladí.
Revisar y buscar errores y omisiones en la información publicada en el Portal de Transparencia requiere exige muchas horas, semanas, meses de trabajo, tanto para individuos como para organizaciones.
Según Politikon, en su libro la Urna Rota (p. 184) el perfil del solicitante de información es diverso, aunque los grupos más frecuentes son periodistas, y medios de comunicación, parlamentarios, ONG, investigadores, y ciudadanos a título personal….
Si se intenta cruzar esta información con los datos públicos de las empresas, tanto los remitidos a la CNMV, como sus informes financieros o de sus memorias de sostenibilidad, la tarea es ingente y muchas veces infructuosa. En el caso de estas últimas, se observa que se prioriza por parte de las empresas la publicación de datos o información positiva, o en su defecto irrelevante. A veces, los indices de medición de impactos incluso se establecen ad hoc y pueden variar año tras año.
En la Ley de transparencia, sigue siendo imposible solicitar información de manera anónima y sin explicar los motivos del requerimiento, lo que favorece las posibles represalias. Y en el ámbito corporativo, tampoco existen canales adecuados de denuncias anónimas ni existe regulación ni protección para los denunciantes.
La transparencia no implica bilateralidad ni sanción, por lo tanto un primer paso para una efectiva rendición de cuentas es la necesaria regulación de los denunciantes anónimos en España. (Puedes ampliar la información en mi artículo Denunciantes Corporativos: entre la protección y los incentivos)
En el ámbito penal , la regulación española sólo cuenta en materia de corrupción con el art. 426 CP, que establece la exención de la pena para el particular que ocasionalmente haya accedido a la solicitud de dádiva de un funcionario. O como atenuantes del art. 21 CP, 286 bis o 445 CP).
Todos conocemos el cuento de Andersen, el Traje Nuevo del Emperador. Para que la transparencia sea útil y efectiva, en el ámbito privado, faltan hábitos colectivos que hagan que no sólo uno levante la voz, sino que haya muchos que le sigan. Pero sobre todo, son necesarias reformas legales.
Imagen: Mconnors (Morguefile)
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